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不宜在商标侵权民事案件中实用 《国家工商行政管理总局关于判定 利用 注册商标的商品真伪题目 的批复》等行政批复

浙江一墨状师 事件 所 裘怡晨状师

在商标侵权民事案件中，当原告主张被诉侵权商品为“高仿”商品 ，被告主张被诉商品为泉源 于原告的正品时，被诉侵权商品真伪的判定 天然 成了案件的重点和难点。一方面，商品真伪判定 具有较强的专业性 ，每每 必要 在相识 商品特性 的条件 下，借助专门的技能 、装备 、流程来完成，而原告作为商标权利人 ，对此有天然 的信息上风 ，其提供的辨认意见对于法官查清案件究竟 确有紧张 作用；另一方面，商标权利人作为民事案件的原告 ，与讯断 结果 之间存在着毫无疑问的、无比光显 的好坏 关系，因此其提供的辨认意见亦具有天然 的倾向性，存在卖弄 报告 的大概 。这使得此类案件深陷“罗生门” ，极易出现违背 究竟 的错判或误判。鉴于现行民事法律规范未就商品真伪辨认意见的效力题目 作出具体 规定，部分 法官开始创新性地在行政批复/复兴 /复函中寻求近似的裁判依据，包罗 《国家工商行政管理局商标局关于辨别 商标标识真伪题目 的复函》（简称《87复函》）、《国家工商行政管理总局关于判定 利用 注册商标的商品真伪题目 的批复（商标案[1997]458号）》（简称《97批复》） 、《关于假冒 注册商标商品及标识判定 有关题目 的批复（商标案字〔2005〕第172号）》（简称《05批复》）、《关于商标权利人授权他人判定 注册商标商品真伪题目 的批复（商标综字〔2008〕第46号）》（简称《08批复》）。具体 内容如下：

国家工商行政管理局商标局关于辨别 商标标识真伪题目 的复函

江苏省邗江县工商行政管理局：

你局1987年10月14日来函收悉 。就函中所提题目 ，我局以为 ，商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的辨别 ，注册人最有发言权。以是 ，由商标注册人出具的这类判定 证明 ，应当有效 。

1987年11月5日

国家工商行政管理总局关于判定 利用 注册商标的商品真伪题目 的批复

商标案[1997]458号

浙江省工商行政管理局：

你局9月12日《关于应以商标注册人的判定 作为假冒 他人注册商标商品认定的终极 依据的叨教 》(浙工商标[1997]47号)收悉 。经研究，现批复如下：

利用 注册商标的商品真伪 ，应由该注册商标的合法 利用 人大概 法定查验 机构判定 。在两边 判定 结论不同等 的环境 下，假如 注册商标合法 利用 人能提供有效 证据证明 其结论是真实合法 的，则应以注册商标合法 利用 人的判定 结论为准。

1997年10月5日

关于假冒 注册商标商品及标识判定 有关题目 的批复

商标案字〔2005〕第172号

浙江省工商行政管理局：

你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人判定 商品效力题目 的叨教 》（浙工商标字〔2005〕36号）收悉 。经研究 ，现批复如下：

在查处商标违法举动 过程中，工商行政管理构造 可以委托商标注册人对涉嫌假冒 注册商标商品及商标标识举行 判定 ，出具书面判定 意见 ，并负担 相应的法律责任。被判定 者无相反证据颠覆 该判定 结论的，工商行政管理构造 将该判定 结论作为证据予以采取 。

国家工商行政管理总局商标局

二〇〇五年十一月十四日

关于商标权利人授权他人判定 注册商标商品真伪题目 的批复

商标综字〔2008〕第46号

天津市工商行政管理局：

你局2007年4月4日《关于商标权利人授权他人判定 假冒 注册商标商品效力题目 的叨教 》（津工商标字〔2007〕9号）收悉 。经研究，现批复如下：

商标注册人依法委托他人向工商行政管理部分 投诉商标侵权案件，而且 明白 授权被授权人可对注册商标的商品真伪举行 判定 的 ，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面判定 意见负担 相应的法律责任。被判定 者对该判定 意见没有贰言 或虽有贰言 但无合法 来由 不提供其商品系真品的证据大概 取得该证据的线索的，工商行政管理部分 可将该判定 结论作为证据予以采信。

国家工商行政管理总局商标局

二〇〇八年三月二十一日

现将以上四份文件统称为“辨别 批复 ”。

实事求是地说，辨别 批复在进步 行政执法服从 方面起到了明显 作用 ，但须知“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳” 。抛开辨别 批复本身 的法律效力题目 不谈，纵然 假定本文提到的辨别 批复均具有法律效力[1] ，我们仍旧 以为 ，在商标侵权民事案件中实用 大概 参照实用 此类行政批复是不适宜 的。

一、辨别 批复不属于可实用 于民事诉讼的行政规范

民法和行政法差别 ，这是毋庸置疑的究竟 。假如 笼统地从学理上对民法和行政法举行 比力 ，全面分析两者在立法目标 、调解 对象、调解 方法、根本 原则等方面的区别，大概 会理所固然 地以为 两者应是相互 独立 、各司其职且不可调和的，因此行政规范绝无大概 成为民事法源 ，反之亦是云云 。然而，只要稍加观察便能发现，在行政案件中实用 部分 民事规范，以及在民事案件中实用 部分 行政规范 ，实际 已经在立法层面上得到 了肯定 的肯定。比方 ，《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条[2]为《中华人民共和国民事诉讼法》部分 条款在行政案件中的实用 提供了依据；而根据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条第一款第（一）项的规定，患者在诊疗活动 中受到侵害 ，若医疗机构违背 法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，则推定医疗机构有不对 [3]。反映到知识产权案件中，在商标侵权民事案件中援引原国家工商行政管理总局部分 规章《团体 商标 、证明 商标注册和管理办法》判定 被告是否构成现行《中华人民共和国商标法实行 条例》第四条第二款所称的合法 利用 [4] ，在专利侵权案件中援引国家知识产权局部分 规章《专利检察 指南》判定 被告的现有技能 抗辩是否创建 [5]，都是审判实践中较为广泛 的做法 。

究其缘故起因 ，民法与行政法、民事接济 与行政接济 ，本就处在相互作用、相互影响之中。在实践中机器 地倾轧 对其他法律部分 规范的实用 （姑且称作“交错 实用 ”），否认了前述相互作用、相互影响的客观存在，亦无法满意 纠纷办理 的实际 必要 。但另一方面 ，这种交错 实用 尚缺乏成熟的规则也是学界公认的究竟 [6][7] 。而民事规范无法事无巨细地席卷 民事案件中所需办理 的统统 具体 题目 ，使得裁判者出于定分止争的实际 必要 而对行政规范恣意 实用 、太过 实用 的环境 更为广泛 ，这一征象 已招致了学者对行政权利 太过 腐蚀 民事权利的品评 [8]。而当实用 的“行政规范性文件 ”为外部化的行政构造 内部批复时，这种交错 实用 的合法 性更为存疑 ，由于 行政规范性文件须依照法定权限、程序订定 并公开辟 布，而行政构造 内部批复纵然 通过某种途径得以外部化，也恐难与依规制发的行政规范性文件相提并论。正如四川省高级人民法院在（2014）川民终字第141号民事讯断 书中所说：“国家工商行政管理局商标局《关于辨别 商标标识真伪题目 的复函》 ，系上级工商行政管理部分 对下级工商行政管理部分 叨教 题目 的复兴 ，属于行政管理部分 内部规范性文件，其复兴 内容应仅对工商行政管理部分 具有束缚 力 ，不属于人民法院审理案件必须实用 的法律依据，亦不属于人民法院认定侵权是否创建 必须服从 的裁判规则 。”该讯断 书对于其不实用 辨别 批复的来由 已经举行 了肯定 的叙述 。而本文以为 ，辨别 批复不宜实用 于民事案件的根本缘故起因 在于其不符合《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条[9]的要求 ，即辨别 批复作为法律 、法律表明 、司法表明 、行政法规 、地方性法规、自治条例、单行条例以外的“规范性文件”，无法到达 此类规范性文件在诉讼中实用 时应满意 的“根据审理案件的必要 ”和“经检察 认定为合法 有效 ”要求。

（一）“根据审理案件的必要 ”

北京市延庆区人民法院法官王芹在其撰写的文章《民事审判中行政规范性文件实用 的规则构建——以中国裁判文书网175份民事讯断 书为分析样本》[10]中罗列 了行政规范性文件在民事审判当中六种常见的作用，分别是：①作为相干 概念的表明 依据 ，比方 ，根据《机动车逼迫 报废标准 规定》认定发生变乱 的机动车是否到达 报废标准 ，并据此分配变乱 相干 方的责任；②作为技能 标准 的认定依据，比方 ，根据相干 诊疗规范推定医疗机构的不对 ；③作为丧失 金额的盘算 依据，比方 ，根据《关于规范国有地皮 利用 权出让收支管理的关照 》规定的利率盘算 违约金；④作为负担 民事责任的依据 ，比方 ，法院因医疗机构违背 诊疗规范而推定其存在不对 后，讯断 其负担 侵权责任；⑤补充 民事法律弊端 的依据 ，比方 ，根据《关于核复供销相助 社财务 挂账及其财务 处理 惩罚 题目 的关照 》对法律没有做出明白 规定的挂账债务做出处理 惩罚 ；⑥民事权利任务 分担的依据，比方 ，根据《龙岩市游泳池管理暂行规定》判定 游泳池服务提供商是否推行 对游泳者保障人身安全的条约 附随任务 。

学者刘东霞在文章《行政规范在民事审判中的实用 及其题目 》[11]中指出，行政规范对民事法律关系内容的影响，重要 表现 为三类：①行政规范创设了新的民事权利 ，比方 ，通过实用 《关于办理出口退税账户托管贷款业务的关照 》（2001年，已被修改），承认 了出口退税账户作为权利质押标的的资格；②行政规范对民事主体的任务 做出规定 ，比方 ，通过实用 《门生 伤害变乱 处理 惩罚 办法》，确认学校等教诲 机构在构造 门生 举行 校外活动 时对门生 负有管理和掩护 的任务 ；③行政规范对民事责任的内容做出规定 ，比方 ，通过实用 《蹊径 交通变乱 处理 惩罚 办法》（1991年，已失效）确定交通变乱 责任分别 标准 。

对前文提到的行政规范乐成 实用 的案例举行 简单 的归纳总结即可发现 ，无论案例所涉的行政规范性文件在民事诉讼中具体 起到了哪类作用，它们至少都是“可以在划一 主体间创设具体 法律关系的裁判规范 ”[12]，这应是“审理案件的必要 ”的内涵 要求 ，即“答是所问”。

而辨别 批复在行政执法中起到了什么作用呢？根据《87复函》的要求，工商行政管理部分 在执法过程中应当将商标注册人出具的商标标识真伪判定 证明 [13]认定为有效 证据。根据《97批复》的要求，工商行政管理部分 应当将注册商标合法 利用 人大概 法定查验 机构的判定 结论作为判定 商品真伪的依据 ，且当两者辩论 时以商标合法 利用 人的判定 结论为准 。根据《05批复》的要求，工商行政管理部分 可以委托商标注册人对涉嫌假冒 注册商标商品及商标标识举行 判定 并出具书面判定 意见，若被判定 者无相反证据颠覆 该判定 结论的，工商行政管理构造 应当将其作为证据予以采取 。根据《08批复》的要求 ，对于受商标注册人的委托出具的商品真伪判定 意见，被判定 者没有贰言 或虽有贰言 但无合法 来由 不提供其商品系真品的证据大概 取得该证据的线索的，工商行政管理部分 可将该判定 结论作为证据予以采信。由此可见 ，前述辨别 批复的作用，是确认工商行政管理部分 在查处商标侵权案件的过程中，具有取得 、检察 、采信商标权利人辨认意见的职权 。此类行政规范具有纯粹的公法性子 ，以设立、变动 和清除 公法法律关系为目标 [14]，而不具有任何民法性子 ，不应取得民事法源职位 。

因此 ，在民事侵权案件中援引前述辨别 批复，是“答非所问 ”的，并不符合“审理案件的必要 ”。实际 上 ，在司法实践中，有当事人曾就法院援引《97批复》的题目 提出质疑 。法院回应称，《97批复》“只是规定商标权人对涉嫌假冒 注册商标的商品所作的判定 结论可以作为证据利用 ，被判定 者有贰言 的 ，可以提交相反的证据颠覆 该判定 结论”。[15]暂岂论 该观点已与民事诉讼证据规则相辩论 ，假如 法院援引《97批复》仅为论证商标权人对商品真伪的“判定 结论”可以作为证据利用 ，那本文以为 ，此地方 称的商标权人作为民事诉讼的原告，其为支持 本身 主张的究竟 而提交的质料 在符合三性的环境 下可以作为证据利用 ，是民事诉讼的根本 规则 ，何必 援引行政批复加以确认呢？

（二）“经检察 认定为合法 有效 ”

正如行政诉讼中利用 行政规范性文件必要 举行 “合法 有效 检察 ”，民事诉讼中实用 行政规范，同样要以通过“合法 有效 检察 ”为须要 条件。学者汪君以为 ，法官在援引规章或行政规范性文件作为说理依据时，有对二者举行 充实 检察 的任务 ，以防止规章或行政规范性文件的不当 援引乃至 滥用 。由于民事裁判中对于行政规范的“合法 有效 检察 ”尚无权势巨子 、明白 的标准 ，应鉴戒 行政裁判的既有标准 。[16]《最高人民法院关于实用 中华人民共和国行政诉讼法的表明 》（以下简称“《行政诉讼法表明 》”）第一百四十八条[17]明白 罗列 了“规范性文件不合法 ”的四种情况 ，分别是：（一）逾越 订定 构造 的法定职权大概 逾越 法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规 、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增长 公民 、法人和其他构造 任务 大概 减损公民、法人和其他构造 合法 权益的；（四）未推行 法定答应 程序、公开辟 布程序，严峻 违背 订定 程序的。

且不说辨别 批复作为上级工商行政管理部分 对下级工商行政管理部分 叨教 题目 的复兴 ，天然 难以满意 《国务院办公厅关于加强 行政规范性文件订定 和监督 管理工作的关照 》对行政规范性文件制发程序的要求这一究竟 ，仅从辨别 批复的内容来看，该四份辨别 批复不但 相互 之间存在相互 抵触的环境 ，还均与2014年施行的《中华人民共和国商标法实行 条例》（以下简称“《商标法实行 条例》 ”）第八十二条和2020年施行的《商标侵权判定 标准 》第三十六条相抵触。《商标法实行 条例》第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部分 可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产大概 其答应 生产的产物 举行 辨认 。”《商标侵权判定 标准 》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相干 部分 可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产大概 其答应 生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见负担 相应法律责任。商标执法相干 部分 应当检察 辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性 。涉嫌侵权人无相反证据颠覆 该辨认意见的 ，商标执法相干 部分 将该辨认意见作为证据予以采取 。”

为直观反映行政规范之间的抵触之处，现根据发文的时间次序 依次展示如下：

“社会不是以法律为底子 的。那是法学家们的抱负 。相反地，法律应该以社会为底子 。法律应该是社会共同的 、由肯定 物质生产方式所产生的长处 和必要 的表现 ，而不是单个的个人恣意横行。[19] ”行政规范的变动 ，实际 反映的是经济关系、社会抵牾 、政策取向等的变革 。故以下将从《87复函》产生时的配景 出发，扼要 梳理上表所罗列 的商品辨别 行政规范的汗青 沿革 ，以便更正确 地明白 《商标法实行 条例》第八十二条和《商标侵权判定 标准 》第三十六条的根本 精力 。

1982年8月23日，因1963年4月10日起施行的《商标管理条例》（已失效）已不能顺应 新的汗青 时期的要求，天下 人大常委会发布了《中华人民共和国商标法（1982）》（已失效），此中 取消了《商标管理条例》对于商标逼迫 注册的要求 ，并美满 了注册商标掩护 制度，以顺应经济体制改革，推动商品经济发展[20]。1985年3月19日 ，我国正式成为巴黎公约成员国，这对我国知识产权掩护 提出新的要求 。然而，因法制观念淡薄 、执法阻力大、执法不严、违法不究等缘故起因 ，假冒 注册商标生产伪劣产物 的征象 屡禁不止[21]。同年6月，媒体曝光了某地一起严峻 的假冒 伪劣药品制售案件，涉及冒牌药厂五十余家 ，假药一百四十余种，盖有伪造审批文号的假商标几十万张，引发极为恶劣的影响[22]。一边是尚有美满 空间的商标掩护 制度 ，另一边是蛮横 生长的州里 企业和日益放肆 的假冒 商标举动 ，对此，社会各界纷纷从立法 、执法、司法的层面提出增长 商标违法本钱 、遏制假冒 注册商标的发起 。1987年4月召开的天下 工商行政管理局长集会 会议 特别 指出：“一些地方搞假冒 商品，偷梁换柱 ，有的乃至 发展到图财害命 。工商行政管理战线的干部职工，要同这种违法举动 作果断 的斗争。有的要吊销业务 执照，禁绝 策划 ；有的不但 要经济制裁 ，而且要行政制裁；有的要交司法部分 依法追究。当前，特别 要同假冒 、抄袭 名牌商标的举动 做绝不 调和的斗争 。捉住 典范 案件，依法严厉 处理 惩罚 。”[23]

严打假冒 商标迫不及待 ，但1982年商标法及着实 施细则根本没有明白 规定商标执法部分 在对商标违法举动 举行 观察 时可以利用 的具体 职权，仅规定了商标执法部分 有权责令侵权人立即 克制 侵权举动 、补偿 被侵权人的丧失 、罚款等，这使得商标行政执法客观上缺乏有效 指引。1987年10月15日 ，“天下 打击假冒 举动 、掩护 名优商品展览会”在北京开幕，145种名优商品和500多种假冒 商品同步展出[24]，同时 ，天下 各地也纷纷创办 雷同 的展览，将假冒 商标 、假冒 商品辨别的话题推到台前[25][26] 。10月14日，即“天下 打击假冒 举动 、掩护 名优商品展览会 ”开幕前一日，江苏省邗江县工商行政管理局就商标标识真伪辨别 的题目 向原国家工商行政管理局商标局去函。原国家工商行政管理局商标局遂在11月5日复函称“你局1987年10月14日来函收悉。就函中所提题目 ，我局以为 ，商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的辨别 ，注册人最有发言权 。以是 ，由商标注册人出具的这类判定 证明 ，应当有效 。”这就是《87复函》的诞生配景 。

固然 我们无法知悉去函的内容 ，但根据《87复函》的表述可以推测，江苏省邗江县工商行政管理局很大概 在执法过程中碰到 了商标标识真伪辨别的困难 ，亟需商标注册人的共同 ，或是面对 商标注册人提供的判定 证明 ，无法自行判定 是否应当采信 。别的 ，必要 留意 的是 ，《87复函》仅仅提到了“注册商标标识真伪的辨别 ”而未提到“商品真伪的辨别 ”，这是由于 当时 的大部分 假冒 注册商标举动 仅表现 为制售假商标，而很少涉及到对正品表面 的摹仿，故而商品真伪辨别并非当时 的执法重点。很显然 ，《87复函》的出现与当时 商标执法的巨大压力有密切的关系，因此其字里行间对商标注册人“判定 证明 ”效力的通盘 肯定，背后反映出商标执法部分 对服从 的空前寻求 ，但这也直接导致商标权利人的“判定 证明 ”在商标执法层面得到 了超然的职位 。在这个阶段，商标权利人仅必要 提供一张“判定 证明 ”，就能决定行政相对人是否侵权。至于商标权利人错误“判定 ”大概 “卖弄 ”判定 的结果 ，《87复函》中并未提及 。

大概 是意识到了《87复函》无法应对大概 存在的卖弄 “判定 ”造成执法不公，国家工商行政管理总局《97批复》中对商标权利人“判定 结论 ”的效力做出了限定 ，但限定 非常 有限。具体 而言 ，《97批复》对于权利人“判定 结论”的限定 为，执法部分 可以将权利人“判定 结论”与法定查验 机构判定 结论举行 对照参考，当两者存在不同等 时（通常是商标权利人以为 商品为假 ，法定查验 机构以为 商品为真），商标权利人必要 提供有效 证据证明 其结论是真实合法 的。《97批复》存在的题目 包罗 ：第一，商标注册人的“判定 结论 ”仍旧 被当成法律意义上的判定 意见对待 ，且效力竟然高于法定查验 机构出具的真正的判定 意见；第二 ，执法部分 无法在没有第三方“判定 结论”的环境 下对涉案商品的真伪做出独立的判定 ，这实质上是将应当由执法部分 负担 的观察 任务 转嫁到了不受行政程序束缚 、不受上级部分 监督 的民事主体身上；第三，行政相对人对于其不承认 的“判定 结论” ，没有充实 报告 意见的权利 。

《05批复》在《97批复》的底子 上，又对商标权利人“判定 结论 ”做出了进一步的限定 。起首 ，取消了执法部分 必须依靠 判定 结论的要求 ，即执法部分 可以选择委托商标权利人举行 “判定 ”，也可以根据其观察 得到的证据独立对商标及商品的真伪作出判定 。其次，要求商标权利人对其出具的“判定 意见”负担 相应的法律责任 。末了 ，规定了被判定 者可以提交相反证据实行 颠覆 商标权利人的“判定 结论”。另一方面，《05批复》仍旧 将商标权利人对于商标及商品真伪的辨认视为判定 意见，并要求行政相对人提供足以颠覆 权利人“判定 结论 ”的证据 ，这无异于是将行政相对人置于雷同 于民事诉讼被告的职位 ，并产生一种靠近 于民事诉讼“举证责任倒置”的结果 。假如 行政相对人拿不出充足 的证据以自证明 净 ，就要负担 行政责任，这已经背离了行政诉讼证明 规则 ，即应由行政举动 的实行 主体负担 举证责任 。

2年多以后下发的《08批复》，又在举证责任题目 上采取 了同《05批复》差别 的表述。在《08批复》中，行政相对人如对权利人“判定 意见”有贰言 ，可以提供其商品系真品的证据大概 取得该证据的线索；纵然 行政相对人未提出贰言 ，大概 未提供证据大概 线索，执法部分 亦非必须将权利人“判定 ”作为证据予以采信。换言之 ，《08批复》提倡 的执法方式开始由机器 、被动向机动 、主动 变化 。《08批复》尚有 一个值得留意 的地方在于，《08批复》提到了除执法部分 、商标权利人 、行政相对人以外的第三方主体，即担当 商标权利人委托举行 商标侵权投诉、判定 商品真伪的第三方主体 ，这从侧面表明白 专业维权机构开始越来越多地参与 到商标权行政掩护 的轨道中，渐渐 发展成财产 链，并随着电商平台的繁荣发展 ，不绝 开辟 出新的市场。

假如 前述征象 具有广泛 性，那么我们将遗憾地发现，商标局固然 试图通过下发新的批复扭转一线执法职员 “以权利人判定 陈诉 为准”的观念，但20多年来的执法实践早已使整个执法部分 都形成了路径依靠 ，而走出路径依靠 并非在一朝一夕之间。

2014年10月23日，党的十八届四中全会通过了《中共中心 关于全面推进依法治国多少 庞大 题目 的决定》，此中 明白 指出要创建 健全行政裁量权基准制度 ，细化、量化行政裁量标准 ，规范裁量范围 、种类、幅度。

这一年，《商标法实行 条例》开始施行 。我们可以看一下终极 见效 的《商标法实行 条例》八十二条与《商标法实行 条例（修订草案）（送审稿）》第九十一条之间的异同：

“辨别 ”大概 “判定 ” ，是自1987年以来的商标执法实践中对商标权利人就商标或商品真伪出具的意见举行 的定性。这肯定 性本就与法律规定不符，由此引发的行政诉讼也渐渐 增多。从“辨别 ”到“辨认”，这不是简单 的术语调解 ，这反映的是发文构造 实事求是、自我纠错的态度，充实 表现 出了依法行政的代价 取向 。

2020年施行的《商标侵权判定 标准 》（简称“《标准 》 ”），细化了《商标法实行 条例》的规定 ，回应了商标执法过程中的争议题目 。《标准 》第一条即开宗明义地指出，订定 本标准 是为了加强 商标执法引导 工作，同一 执法标准 ，提拔 执法程度 ，强化商标专用权掩护 。《标准 》第三十六条除了相沿 《商标法实行 条例》对于“权利人辨认”的表述以外，明文规定了“商标执法相干 部分 应当检察 辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性” 。

连合 国家知识产权局《商标侵权判定 标准 明白 与实用 》（简称“《标准 实用 》 ”）对于《标准 》第三十六条的解读，我们可以看出 ，《标准 》要求执法部分 在处理 惩罚 权利人辨认的题目 时，明白 以下几点[27]：

① 【权利人辨认不属于判定 意见】权利人判定 固然 以“判定 ”之名，但并非法定证据种类中的判定 意见 ，不具有证据意义上判定 结论的法律效力。

② 【权利人辨认属于当事人报告 】商标权利人提供的辨认意见属于法定证据中的当事人报告 。商标权利人作为商标侵权案件中的被侵权方，行政处罚案件大概 行政诉讼的处理 惩罚 结果 与其具有直接的好坏 关系 。从证据观察 的角度来看，商标权利人是作为当事人担当 观察 ，就案件中的特定题目 举行 辨别、确认，辨认结果 表现 的是对该特定题目 的意见和见解 ，是报告 究竟 环境 的一种方式。

③ 【执法部分 有任务 对权利人辨认意见的三性举行 检察 】商标权利人的辨认意见成为定案依据前 ，商标执法部分 应检察 辨认意见的合法 性及证明 效力，即对辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认结果 的真实性 、关联性举行 检察 。

④ 【不能仅凭权利人辨认意见认定商标侵权】商标权利人作为受害人的身份影响其出具辨认意见的客观性，为补充 上述不敷 ，应实用 补强证据规则 。辨认意见不能单独作为认定商标侵权的依据 ，必须和其他证据相互 印证，诸如涉案商品泉源 渠道、代价 、涉案人账簿 、通讯 记录 及相干 报告 等，形成完备 的证据链。

⑤ 【当事人对辨认意见有贰言 的 ，执法部分 应当观察 】（执法部分 ）应听取当事人对辨认意见的意见；若当事人有贰言 ，商标执法部分 应当观察 。根据观察 结果 ，如有 相反的证据证明 不构成侵权 ，且证明 力较强，商标执法部分 应当采取 。只有在涉案当事人不能提供相反证据颠覆 辨认意见的环境 下，商标执法部分 才可将辨认意见作为证据采取 。

别的 ，《标准 实用 》亦直截了本地 指出：“在商标侵权案件办理过程中，商标权利人的辨认意见黑白 常 紧张 的证据。在实践中，商标权利人有大概 出具卖弄 的辨认意见 ，影响行政执法的正确 性和权势巨子 性。本条第一款明白 规定商标权利人出具辨认意见须为书面情势 ，同时须对其出具的辨认意见负担 相应的法律责任，以防止权利人滥用权利、弄虚作假 。第二款对辨认意见的效力作出规定。一方面，该款规定商标执法相干 部分 应当检察 辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。在实践中一样平常 应要求辨认人提供法定权利证书和授权委托书 ，以证明 其主体资格适格 。同时，商标执法相干 部分 可以要求辨认人在意见中具体 叙述 其作出结论的来由 、依据，并附相干 证据。”

另一方面 ，《标准 》也规定，涉嫌侵权人无相反证据颠覆 该辨认意见的，商标执法相干 部分 将该辨认意见作为证据予以采取 。若孤立地对待 该条款 ，很轻易 误以为《标准 》是对《05批复》的连续 ，但两者的根本 精力 截然差别 。《标准 》在肯定了权利人辨认意见具有肯定 优先性的同时，通过要求执法部分 充实 检察 辨认意见 、听取当事人贰言 、对辨认意见实用 补强证据规则等方式克制 执法部分 盲目寻求 服从 、太过 依靠 权利人辨认意见的环境 发生。可见 ，《标准 》第三十六条已经构成了对辨别 批复的实质更换 。

然而，一个无法回避的究竟 是，本应退出汗青 舞台的辨别 批复 ，比年 来仍旧 在行政执法乃至 民事侵权诉讼中被实用 ，而经过 严格 程序订定 的 、条文设置更为周延的、更符合当下社会近况 和政策导向的《商标侵权判定 标准 》第三十六条却并未得到其应有的关注，不免 让人感慨 。

二、辨别 批复中暗含的“权利人意见为王”观念，与民事诉讼证据规则相辩论 ，轻易 使商标掩护 制度沦为“控销把持 ”的工具

（一）利用 商标掩护 制度实行 “控销把持 ”的方式和逻辑

2012年一起商标侵权二审纠纷[28]的讯断 书中写道：“商标权利人提起商标侵权诉讼的目标 是为了整理 市场中的侵权商品，以便让其公司的正品更好地在市场上贩卖 ，若将正品当作 侵权商品加以整理 ，这违背 了商标权利人本身 的长处 ，商标权利人并不存在该动机，且也没有证据证明 商标权利人和被诉侵权人之间存在其他关系 ，令商标权利人的辨别 有卖弄 的大概 。”

几年后，一些专职从事品牌控价的公司如雨后春笋般冒出，并渐渐 形成一条成熟的财产 链。这些公司担当 商标权利人的委托 ，通过大数据筛选，并以陵犯 知识产权为由投诉电商平台上出售的低于品牌限价的商品，而并不太在意商品是否是泉源 于商标权利人的正品。实际 上 ，很多 时间 遭遇此类投诉的策划 者，正是品牌经销商以及从品牌经销商手中以较低的代价 购入正品后对外贩卖 的转售商 。固然 策划 者可以通过“反关照 ”证明 侵权不创建 ，但很多 被投诉的策划 者体量较小 、抗风险本领 差，每每 因担心本身 大概 本身 的上游供货商被取消经销资格而采取 了相安无事 的态度 ，担当 商标权利人的提价要求大概 对商品举行 下架处理 惩罚 。根据品牌控价行业从业职员 在交际 网络平台的先容 ，对于某些经投诉未提价或下架的“顽固店肆 ”，此类公司会思量 采取 “购买判定 -赝品 投诉”的方式来处理 惩罚 ，处理 惩罚 流程为：①购买目标 店肆 的商品；②制作判定 陈诉 ，认定其为赝品 ；③以店肆 贩卖 赝品 为由投诉至电商平台。若仍未到达 控价的结果 ，此类公司也会通过发状师 函、提起民事诉讼、向市场监督 管理部分 举报等方式对目标 店肆 进一步施加压力 。

杭州中院2018年审结的一起侵权责任纠纷[29]中 ，商标权利人某电器公司于2017年5月以“权利人公司和权利人公司的授权公司都从未生产过也从未授权过任何人生产该款 ”为由，向淘宝公司投诉王某策划 店肆 贩卖 的某款剃须刀陵犯 其注册商标专用权，后因王某提交了线上专卖店和线下实体店肆 贩卖 某电器公司生产的该款产物 的相干 质料 ，淘宝公司判定 某公司终极 投诉不创建 。6月，某电器公司以“会员在商品主图或形貌 图片中突出利用 我司商标，陵犯 我司商标权利”为由投诉涉案产物 ，该投诉被淘宝公司判定 考核 不通过。9月，某电器公司向淘宝公司投诉涉案店肆 贩卖 的剃须刀系赝品 ，陵犯 其注册商标专用权，投诉来由 为“通过购买侵权卖产业 物 ，经我司质检部分 检测，并经相干 部分 判定 ，确定出售商品为赝品 ” ，并提交了判定 陈诉 ，判定 陈诉 中报告 了判定 方式与判定 来由 。针对某电器公司的投诉，王某发起了四次申说 ，并提交了证明 其商品泉源 于某电器公司授权经销商的证明 质料 ，包罗 进货单子 、发票等。淘宝公司判定 王某的申说 不创建 ，判定 王某违规 ，并对王某策划 的店肆 做出了立即 特种类目清退 、立即 搜刮 屏蔽店肆 及全部商品、立即 搜刮 屏蔽店肆 、立即 克制 参加 聚划算活动 、立即 删除商品、立即 限定 发送站内信连续 336小时、立即 限定 发布商品连续 336小时 、立即 限定 创建店肆 连续 336小时、扣12分的处理 。同时，王某店肆 在售的222件商品被下架 。当王某向某电器公司扣问 其为何被投诉后，某电器公司员工复兴 “重要 就是我们最重要 抓的就是代价 题目 ，就是不能低于我们的市场引导 代价 ，就是公司规定的引导 零售代价 出售 ”“嗯，不好 意思，我们这个投诉由于 你这个已经涉及违规了 ，而且你这个产物 代价 卖这么低，低于我们的产物 引导 零售代价 ，那么我们肯定猜疑 你的产物 有大概 是赝品 啊”。王某遂对某电器公司和淘宝公司提起了诉讼 ，要求淘宝公司取消 对其店肆 的处理 ，要求某电器公司补偿 投诉举动 给其造成的经济丧失 。后经法院查明，某电器公司提交的判定 陈诉 中记录 的所谓“假冒 商品”的包装盒图片与涉案商品买卖 业务 快照展示图片并不同等 ，相反，涉案商品买卖 业务 快照展示的产物 包装盒表面 与判定 陈诉 展示的正品表面 同等 ，而且 某电器公司无法提交其购买的涉案产物 实物 ，应负担 举证倒霉 的法律结果 。终极 ，法院认定某电器公司构成侵权案，并讯断 某电器公司向王某付出 补偿 70000元。

雷同 的案件比年 来渐渐 增多。那么 ，为什么商标权利人明知以陵犯 商标权为由投诉大概 告状 正品贩卖 方大概 面对 反被对方告状 的风险，却不选择向经销商提起违背 控价协议之诉，从根本上办理 低价乱价题目 ，而是执意采取 大概 涉及假造 究竟 的知识产权侵权投诉/举报/告状 来实行 控价呢？根本缘故起因 在于 ，控价协议/控销协议涉嫌构成纵向把持 协议，根据《中华人民共和国反把持 法（2022修改）》第五十六条的规定，告竣 并实行 把持 协议大概 面对 上一年度贩卖 额百分之一以上百分之十以下的罚款。

而假如 选择采取 知识产权侵权投诉 ，纵然 被投诉人提起确认不侵权之诉，大概 就恶意投诉给本身 造成的丧失 提起侵权之诉，对于权利人而言最糟糕的结果 不外 是向被投诉人付出 数额有限的补偿 。假如 提告状 讼 ，权利人在意识到讯断 结果 大概 并不如其所愿时，通常都能通过撤诉满身 而退。假如 向市场监督 管理部分 举报后，执法部分 以为 侵权不创建 ，权利人也每每 可以声称其仅是对商品的侵权与否有所猜疑 ，而非刻意诬陷。

因此，提起知识产权侵权投诉的本钱 和风险都要低于向经销商提起违约之诉 。可以说 ，前者是一种相对有效 且轻易 大面积实行 的控销战略 ，更有利于权利人付出最小的本钱 得到 长期 稳固 的把持 收益。大卫·哈维在其著作中指出，知识产权的创建 鼓励了“寻租 ”举动 ，那些知识产权持有者利用 把持 权利 设置把持 代价 ，而且 ，除非对方付出高昂代价，否则就制止 技能 转让。因此 ，随着时间的推移，不对称的权利 关系会越来越多而不是相反，除非当局 参与 逆转这一趋势 。[30]学者齐昊、问严锴以为 ，当今的知识产权已远远偏离了对创新者的掩护 而成为一种食利者的权利 ，把握 知识产权的企业会在原有知识产权底子 上进一步研究开辟 ，并投资于核心 装备 或零部件 ，不绝 巩固自身在环球 代价 链上的上风 职位 ，推动“知识产权租金”的再生产[31]。知识产权是实行 把持 的天然 工具之一，若不举行 得当 限定 ，权利人将会在无穷 积聚 “知识产权租”这一目标 的驱策 下探索各种各样的“超出或违背 权利创设的社会目标 和经济目标 ，或超出社会所答应 的边界 利用 权利”的途径[32]。

固然 被诉侵权人的权利用 尽抗辩使得部分 以控价为目标 提起商标侵权之诉的权利人无法实现控价目标 ，在肯定 程度 上限定 了商标权对市场的太过 控制，但现行法律确实很难进一步对此类举动 做出有效 的规制 。但我们以为 ，民事诉讼的裁判者至少应对“控销把持 ”的存在有所相识 ，及时 地 、敏锐地辨认 出原告隐蔽 在其侵权控告 背后的真实意图，积极 克制 使商标掩护 制度和司法制度沦为“控销把持 ”的工具。

（二）“权利人意见为王”是对民事诉讼证据规则的根本违背 ，易造成程序公理 与实体公理 的双重落空

回到辨别 批复的话题。辨别 批复在当下最不适宜 之处，就是其暗含的“权利人意见为王 ”的代价 取向 。民事诉讼的裁判者若采取 如许 的代价 取向，将会造成对民事诉讼证据规则的根本违背 。

以民事诉讼中最常援引的《97批复》和《05批复》为例 ，前者实质将权利人辨认意见的效力置于法定查验 机构判定 意见之上，后者则推定侵权创建 ，除非被判定 人可以或许 提供足以颠覆 权利人辨认意见的证据。任何人基于淳厚 的公理 观 ，都能意识到此中 的核心 题目 ，即经典法谚“任何人不得做本身 案件的法官”。

在商标行政执法过程中，执法部分 利用 的是公权利 。执法职员 在选择是否采取 商标权利人辨认意见时 ，至少会受到须要 的监督 和束缚 。而民事诉讼的原告则差别 。原告提起民事诉讼，利用 的是私权，原告可以基于长处 最大化的必要 选择性地提供对己方有利的证据，而隐蔽 对己方倒霉 的证据 。正如前文提到的“王某诉某电器公司侵权责任纠纷案”的讯断 书所说 ，某电器公司向淘宝公司投诉时所依据的检测陈诉 系其自行制作，无法客观、公正地证明 王某在网店贩卖 的是赝品 。若民事案件法官，如该案中的电商平台一样通盘 采信某电器公司单方做出的“判定 陈诉 ” ，而对被投诉人提供的被诉侵权商品泉源 于权利人的授权经销商、被诉侵权商品与权利人的正品无明显 差别 的究竟 不予分析 ，径行做出侵权认定，那便应了哲学家培根所说：一次不公正的审判 ，其恶果乃至 高出 十次犯罪。由于 犯罪虽是无视法律——比如 污染了水流，而不公正的审判则粉碎 法律——比如 污染了水源 。

综上，本文提到的行政批复 ，虽是内部批复，却在行政执法乃至 民事诉讼中被广泛 实用 ，实质发挥着行政规范性文件的作用；虽实质发挥着行政规范性文件的作用 ，却未按照行政规范性文件的要求“诞生”，从而难以作为“行政规范性文件”被整理 ，由此造成四份相互 存在辩论 且与上位法相抵触的行政批复同时指引着行政执法乃至 民事裁判的尴尬局面，拦阻 了执法及法律实用 标准 的同一 ，长此以往侵害 的是当局 的公信力，应当加以鉴戒 。

“全面依法治国是国家管理 的一场深刻革命，关系党执政兴国 ，关系人民幸福安康，关系党和国家长治久安。必须更好发挥法治固根本 、稳预期、利长远 的保障作用，在法治轨道上全面建立 社会主义当代 化国家 。我们要对峙 走中国特色社会主义法治蹊径 ，建立 中国特色社会主义法治体系、建立 社会主义法治国家，围绕保障和促进社会公平公理 ，对峙 依法治国、依法执政 、依法行政共同推进 ，对峙 法治国家、法治当局 、法治社会一体建立 ，全面推进科学立法 、严格 执法、公正司法、全民遵法 ，全面推进国家各方面工作法治化。 ”[33]

解释

[1] 须知上级行政构造 对下级行政构造 作出的内部批复并不具有固然 的法律效力 ，本文提及的辨别 批复是否具有法律效力尚有争议。鉴于本文要叙述 的是，无论辨别 批复是否具有法律效力，都不应在民事侵权案件的审理中得到实用 ，故而本文未对辨别 批复本身 的法律效力睁开 讨论 。

[2]《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条 人民法院审理行政案件 ，关于期间 、送达、财产 保全、开庭审理 、调解、中断 诉讼、闭幕 诉讼 、浅显 程序、实行 等，以及人民查察 院对行政案件受理、审理、裁判 、实行 的监督 ，本法没有规定的 ，实用 《中华人民共和国民事诉讼法》的相干 规定。

[3]《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条 患者在诊疗活动 中受到侵害 ，有下列情况 之一的，推定医疗机构有不对 ：

（一）违背 法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿大概 拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）遗失 、伪造、窜改 大概 违法烧毁 病历资料。

[4] 具体 案情 ，拜见 北京市向阳 区人民法院（2015）朝民（知）初字第33892号民事讯断 书。

[5] 具体 案情，拜见 广东省高级人民法院（2018）粤民终436号民事讯断 书 。

[6] 章剑生：行政诉讼中民事诉讼规范之“实用 ”——基于《行政诉讼法》第101条睁开 的分析，载于《行政法学研究》2021年第1期。

[7] 汪君：民事裁判援引规章及行政规范性文件的检察 任务 ，载于《法学研究》2021年第5期。

[8] 于立深：行政规章的民事法源职位 及题目 ，载于《当代 法学》2005年第4期 。

[9] 《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条 对于本规定第三条 、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的必要 ，经检察 认定为合法 有效 的，可以作为裁判说理的依据。

[10] 王芹：“分层+分类”检察 法:民事审判中行政规范性文件实用 的规则构建——以中国裁判文书网175份民事讯断 书为分析样本，载于《人民法院为服务新发展阶段、贯彻新发展理念 、构建新发展格局提供司法保障与民商事法律实用 题目 研究——天下 法院第33届学术讨论会获奖论文集（中）》，人民法院出书 社2022年版。

[11] 刘东霞：行政规范在民事审判中的实用 及其题目 ，载于《甘肃政法学院学报》2015年第4期 。

[12] 摘自贾媛媛：行政规范对侵权责任认定之规范效应研究，载于《政法论坛》2012年第5期。

[13] 自此以后的30余年，商标权利人对于商品真伪的辨认意见 ，虽不大概 符合判定 意见的要件却广泛 被作为判定 意见对待 。即便《中华人民共和国商标法实行 条例（2014修订）》和《商标侵权判定 标准 》已经明文对“权利人判定 ”这种错误说法予以改正 ，但实践中仍旧 无法完全摆脱30年来形成的对“权利人判定 ”的路径依靠 。

[14] 于立深：行政规章的民事法源职位 及题目 ，载于《当代 法学》2005年第4期。

[15] 具体 案情拜见 广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第332号民事讯断 书。

[16] 汪君：民事裁判援引规章及行政规范性文件的检察 任务 ，载于《法学研究》2021年第5期 。

[17] 最高人民法院关于实用 《中华人民共和国行政诉讼法》的表明

第一百四十八条 人民法院对规范性文件举行 一并检察 时，可以从规范性文件订定 构造 是否逾越 权限大概 违背 法定程序、作出行政举动 所依据的条款以及相干 条款等方面举行 。

有下列情况 之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法 ”：

（一）逾越 订定 构造 的法定职权大概 逾越 法律、法规 、规章的授权范围的；

（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；

（三）没有法律、法规 、规章依据 ，违法增长 公民、法人和其他构造 任务 大概 减损公民、法人和其他构造 合法 权益的；

（四）未推行 法定答应 程序 、公开辟 布程序，严峻 违背 订定 程序的；

（五）其他违背 法律、法规以及规章规定的情况 。

[18] 该表格对《商标法实行 条例》和《商品侵权判定 标准 》所涉权利人辨认意见的性子 、效力等的归纳，均出自《商标侵权判定 标准 明白 与实用 》。

[19] 引自《马克思恩格斯全集》第6卷 ，人民出书 社1965年版，第291-292页 。

[20] 新华社：掩护 商标专用权任中林就《商标法》（草案）向天下 人大常委会作阐明 ，载于《人民日报》1982.08.20第4版。

[21] 常金山：运用法律武器同假冒 商标违法举动 作斗争，载于《人民日报》1985.09.11第2版。

[22] 林群英 、郑祖庵：晋江假药案初析 ，载于《人民日报》1985.07.13第1版 。

[23] 王锦鹄、刘学渊：天下 工商行政管理局长集会 会议 提出经济越是搞活越要加强 监督 管理当前要严处假冒 抄袭 名牌商标的案件，载于《人民日报》1987.04.17第1版。

[24] 皮树义、孙盛琳：展览会上识真伪假冒 商品现本相 天下 打击假冒 举动 掩护 名优商品展在京开幕，载于《人民日报》1987.10.16第1版。

[25] 吴专辉：《举行 查处假冒 伪劣商品展览》 ，载于《玄武年鉴》 。

[26] 王文林：《举行 假冒 伪劣商品展览》，载于《兴城年鉴》。

[27] “【】”外的内容为《商标侵权判定 标准 明白 与实用 》原文，“【】 ”内的内容为本文对原文的归纳。

[28] 具体 案情 ，拜见 广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三终字第330号民事讯断 书 。

[29] 具体 案情，拜见 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4988号民事讯断 书。

[30] [美]大卫·哈维：《新自由主义简史》，王钦译 ，上海译文出书 社2016年版，第70页。

[31] 齐昊 、问严锴：绝对地租的形成机制:理论评析与当代 意义，载于《讲授 与研究》2021年第4期 。

[32] 摘自李顺德：知识产权掩护 与防止滥用 ，载于《知识产权》2012年第9期。

[33] 摘自二十大陈诉 。

作者专辑

· 节目元素商标遭抢注，权利人怎样 精准维权？·见效 裁判助力二审改判的几点心得 · 农村团体 经济构造 成员资格认定纠纷的接济 路径 · 缺显：文娱企业商标布局 的“致命风险” · “青花椒”式维权构成商标权利滥用吗？ · 从两起侵权纠纷看《民法典》对艺人姓名权的掩护 · 服装仿制与不合法 竞争 —— 金羽杰与波司登著作权侵权及不合法 竞争纠纷评析（三） · 服装计划 模仿 抄袭类案件中的著作权侵权打仗 要件探究 —— 金羽杰与波司登著作权侵权及不合法 竞争纠纷评析（二） · 服装成衣作为实用艺术品的著作权掩护 题目 探究 —— 金羽杰与波司登著作权侵权及不合法 竞争纠纷评析（一） · 新《未成年人掩护 法》下的网络服务提供者留意 任务 解读