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第200期 编号：HDFYZSCQ2017200
单位 ｜恒都知识产权奇迹 部
作者｜专利专业组 慕丹
编者｜恒都微信运营团队
《红楼梦》里，“假作真时真亦假，无为有处有还无”这幅对联出现过两次 ，一次是甄士隐在梦幻中所见，另一次是贾宝玉在游太空虚境时所见，显现 和总结了这两位魂魄 人物一生的归宿和缩影 ，因此可谓寄义 深远，贯穿始终 。《红楼梦》细读多次后感觉，这副对联才是整部巨著的精华 地点 ，它显现 了曹雪芹对人生、对世事的深刻明白 。笔者以为 ，“假作真时真亦假 ”这个原理 ，不但 实用 于甄士隐贾宝玉，也属于人生至理 ，更实用 于证据认定范畴 ，“当把假认真 ，则真的也就变成 假的了！”尤其是比年 空中楼阁 的网络证据。下面 ，笔者将细数网络证据的真真假假 。
20世纪90年代以来，互联网越来越成为当代 生存 不可或缺的构成 部分 ，人们愈发风俗 通过网络传播 信息 、获取知识。在专利检察 实践中 ，特别 是无效程序，用于评价专利（专利申请）新奇 性或创造性的现有技能 证据质料 不再范围 于各种印刷类出书 物或用于证明 利用 公开的条约 、发票以及相应的产物 实物，而是更多地泉源 于互联网。由于这类泉源 于互联网的证据质料 在很洪流 平 上存在易修改性和不稳固 性[1] ，在证据采信和认定过程中给裁判者带来挑衅 ，加之具体 的裁判规则又有待美满 ，造成如今 此类证据认定过程中真真假假，空中楼阁 的近况 。为此 ，笔者整理了相干 的法律近况 ，对裁判者（重要 是检察 员）如今 主流的认定规则举行 了梳理；并连合 专利复审委员会近期所做出的关于互联网证据的无效决定，在对此类证据举行 认定时应当思量 的因素举行 了分析。
一、 法律近况
起首 ，就泉源 于互联网的证据质料 的法律属性而言，根据2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》[2] 有关证据范例 的规定，新增一类证据为“(五)电子数据”。2015年2月《最高人民法院关于实用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的表明 》中对电子数据的概念和范例 做出了规定[3]：电子数据是指通过电子邮件 、电子数据互换 、网上谈天 记录 、博客 、微博客、手机短信、电子署名 、域名等形成或存储在电子介质中的信息。可见 ，根据民事诉讼法以及司法表明 的规定，泉源 于互联网的证据质料 可以作为一种合法 而独立的证据范例 ，具有相应的证据资格 ，而且 轻易 区别于传统的证据范例 。但实际 上，这种在原有证据范例 的底子 上增长 一类的做法并不能将当事人主张现有技能 引证的内容举行 清楚 地分别 ，而轻易 造成现有技能 公开方式认定的肴杂 。
其次 ，《检察 指南》[4]对互联网证据的公开时间举行 了规定，即“公众可以或许 欣赏 互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一样平常 以互联网信息的发布时间为准 ”。由于泉源 于网络的证据质料 大概 存在多个时间，比方 证据质料 所附信息的编辑时间、上传时间、发布时间 ，上述规定在肯定 程度 上办理 了公开时间的认定题目 。然而，究竟 上，这类证据质料 中的发布时间和发布内容与传统公开出书 物所出现 出来的原始对应性不可等量齐观 ，其特别 性亟待根据这类证据质料 于互联网中的形成机制加以判定 和总结。
基于如今 对这类证据的如上法律规定，同时专利案件中的互联网证据又具有肯定 的特别 性而且 纷繁复杂，在专利检察 程序中对这类证据的认定存在真假难辨的环境 ，笔者将近 期专利复审委会的主流观点举行 了梳理，供各人 参考。
二 、裁判者认定泉源 于互联网的证据质料 的一样平常 证据规则与专利法意义上认定现有技能 或现有计划 中的考量因素
（一）一样平常 规则
无论是司法审判，还是 行政确权程序 ，对于任何一类证据质料 的认定，裁判者都必须对其真实性、合法 性和关联性[5] 加以核实 。泉源 于互联网的证据质料 也不例外 ，均一样平常 围绕上述三个方面举行 质证。
有关证据合法 性的考核 内容重要 是证据的情势 、泉源 ，重要 思量 证据是否符合法 定情势 、是否符合法 律规定以及证据的取得过程是否合法 。有关证据关联性的考核 内容重要 是，考核 证据与本案究竟 是否相干 ，也就是证据证明 的究竟 是否与被诉的待证究竟 直接相干 。对于泉源 于互联网的证据质料 之合法 性 、关联性检察 并无特别 之处，裁判者一样平常 按照其他传统证据质料 举行 认定。而裁判者一样平常 以为 ，这类证据的难点在于真实性题目 。通常而言，证据真实性的考核 内容重要 是，证据的内容是否真实 。众所周知 ，泉源 于互联网的证据质料 具有情势 多样性、易于修改性[6] 、技能 依靠 性等特点。所谓情势 多样性是指该类证据的出现 情势 非常复杂多样，难以一概而论；易于修改性是指该类证据非常轻易 修改，而且 修改比力 潜伏 ，某些环境 下可以做到修改不留痕；技能 依靠 性是指此类证据的存储 、下载、转达 、出现 等均非常 依靠 其地点 的技能 环境 。别的 ，互联网证据是由二进制代码序列构成，二进制代码序列难以被人们直接阅读或感知 ，以是 裁判者以为 ，针对传统证据质料 的真实性认定规则不再实用 于泉源 于互联网的证据质料 。
别的 ，在专利案件中 ，裁判者常常 要判定 相干 的证据质料 是否构成申请日前的现有技能 ，由于泉源 于互联网的证据质料 存在的上述特点，这类证据质料 的公开时间认定也是裁判者检察 过程中的核心 之一 。而且 ，多数环境 下 ，该类证据质料 真实性和公开时间的认定难以拆分，比方 ：某网页上表现 了某信息的“上传时间”，但是该时间是否颠末 修改 ，上述证据质料 所附载信息内容所对应的“上传时间”是否为真实的公开时间，这些题目 既属于公开时间的认定，又与时间本身 的真实性密切相干 ，必要 裁判者一并考据 。
（二）泉源 于互联网的证据质料 在现有技能 或现有计划 中的具体 考量因素
笔者经太过 析以为 ，裁判者在对互联网证据的真实性和公开时间举行 认定时重要 思量 如下两方面：
（1） 、该证据质料 的泉源 ；
（2）、该证据质料 所属网站的信息发布主体以及运行机制 [7]。
（1）该证据质料 的泉源
所述证据质料 的泉源 是指泉源 于互联网的证据质料 是通过何种途径取得以及所属网站属于何人全部 。
一方面，针对证据质料 的取得途径 ，裁判者在专利检察 实践中常遇见的是当事人自行于网络下载或打印的情势 ，大概 是当事人在公证处利用 盘算 机访问得到 。后者一样平常 环境 部属 于网页保全的公证事项，包罗 对于网页下载过程的记录 以及公证当时 网页表现 的环境 。此种网页保全公证不但 可以阐明 相干 网页是真实存在的 ，而且也至少明白 了相干 证据质料 的下载路径，而且 可以证明 公证当日取得该证据质料 的环境 ，防止随后大概 发生的证据质料 灭失情况 。
另一方面，针对这类证据质料 所属网站属于何人全部 的题目 ，裁判者一样平常 会思量 该网站全部 人是否是本案的当事人大概 好坏 关系人，假如 其全部 人是本案当事人大概 好坏 关系人，则其上所形成的网络证据的真实性和公开时间的认定将受到极大影响。上述主张必要 证据支持 ，基于谁主张谁举证的一样平常 原则，如一方当事人主张对方当事人与其所提供的网络证据的发布者之间具有好坏 关系，那么该当事人有责任提供证据予以证明 。
（2）该证据质料 所属网站的信息发布主体以及运行机制
究竟 上 ，互联网上的信息发布主体纷繁复杂，性子 各有差别 ，若连合 网站运行机制举行 分别 ，裁判者一样平常 将其分为信息发布主体相对单一型以及信息发布主体肴杂 型 。
在第一类信息发布主体相对单一的案件中，具体 分为：
A.发布消息 、技能 信息或计划 内容的当局 网站 、非营利机构（科研院校、行业协会、标准 构造 等） 、流派 网站；
B.以文献收录为重要 服务内容的信息资源数据库；
C.别的 信息发布主体相对单一的网站。
为此，笔者通过针对上述差别 情况 的两个典范 案例对裁判者的认定标准 分别予以先容 和归纳。
A
鉴于相干 当局 网站、非营利机构、流派 网站具有精良 荣誉 和公信力 ，其运行、管理规则简直 定性程度 较高，证据质料 多为消息 类或行业信息的权势巨子 发布，通常兼具信息的即时性 、正确 性、真实性，相干 信息在这类网站上所表现 的时间通常为网页内容上传网站服务器公开的时间 ，在没有相反证据证明 其不真实的环境 下，裁判者一样平常 对上述网站所公开的内容以及表现 时间的真实性予以承认 ，进而可以推定其为该证据的公开日 。
比方 ，在某一无效案件中[8]，哀求 人提交了一份从www.3gpp2.org网站下载打印的3GPP2 QoS流程阶段2阐明 文件及其译文，主张其公开日为2003年9月24日 ，并主张用该证据评价涉案专利的创造性。哀求 人随后提交一份（2015）京东方内民证字第5738号公证书，用于证明 上述网络打印件的真实性及公开日期。专利权人不承认 上述证据的真实性及公开日期，来由 为：上述公证书所公证的调取过程中所表现 每一级目次 的更新时间均不雷同 且新旧瓜代 ，多级目次 之后才华 到达所需的上述文件地点 目次 ，固然 所对应目次 前表现 时间为2003年9月24日，但是由于之前多级目次 前所表现 时间非常 紊乱 ，以是 2003年9月24日不应当以为 是上述文件公众所知的时间；在此底子 上，该份证据真实性也存疑。
本案中，专利复审委员会以为 ，对于发布在3GPP这类国际标准 化机构网站上的标准 类文件 ，由于其信息发布主体单一，而且 3GPP是如今 通讯 范畴 相干 的紧张 国际性构造 之一，其官方网站www.3gpp2.org公信力高 ，该网站文件上传及修改都有明白 的时间记录 以及确定的时间天生 规则 。基于公认的各级目次 时间天生 规则，会出现各级目次 时间不同等 而且 毫无规律的情况 ，在不须要 思量 目次 所表现 时间的环境 下 ，文件表现 时间足以视为公众可以获知的时间。总结而言，裁判者一样平常 以为 ，某份泉源 于互联网的证据质料 所属网站为行业内公认信誉较高的国际构造 的官方网站 ，而且 网站上信息以及时 间表现 相干 规则非常明白 且不易修改。因此，裁判者对此类证据质料 的真实性通常予以承认 ，而且 可以担当 该文件在网站所表现 的时间作为其公开时间 。
B
对于以文献收录为重要 服务内容的信息资源数据库发布的文献信息 ，与其说该信息是由这类信息资源数据库举行 发布，不如更正确 地将“发布 ”界定为对文献信息的收录与再传播 。裁判者一样平常 以为 ，这类网站的全部 者和/或管理者均在业内极具公信力，而且 多数从属 于大型出书 团体 ，在没有反证的环境 下，对其公开文献信息的真实性一样平常 可以予以承认 。
别的 ，固然 该信息在举证过程中是以泉源 于互联网的情势 提交 ，但该信息实质上是对印刷类出书 物的收录与再传播 ，因而以互联网为载体存在的文献内容可以等同于印刷类出书 物，而且 思量 到这类网站收录、发布文献信息规则具有较高简直 定性 ，在已确认相干 文献内容的信息载体真实的环境 下，裁判者一样平常 会将该文献在印刷类出书 物上明白 记录 的印刷日视为其公开日，而无须思量 网站的收录时间或发布时间 。
比方 ，在另一无效案件中[9]，哀求 人提交了证据4（涉及标题名为“时尚玻璃器皿的聚汇--利比产物 展厅暨鸡尾酒调酒师培训中心 揭幕”的文章网络打印件)，哀求 人主张证据4可通过百度搜刮 文章标题或是直接进入https://www.cqvip.com通过文章标题直接搜刮 得到 ，其上表现 “《中国食品》2007年第7期12-12页”字样，并以为 《中国食品》2007年第7期出书 时间即为公开时间。专利权人对该证据提出贰言 。上述证据经口头审理当庭核实，确认核实的内容与证据4雷同 ，其上表现 “《中国食品》2007年第7期12-12页”字样 。
在本案中 ，证据4泉源 于维普网，专利复审委员会以为 ，该网站作为一个知识资源的数据服务平台具有精良 信誉 ，而且 对于原始期刊杂志等的数据加工的真实性及正确 性也应具有相称 高的要求，在专利权人未提供其他证据足以证明 所涉及的文章及其出处与网页所示内容及标注的“《中国食品》2007年第7期 ”不符的环境 下，专利复审委员会承认 了文章及其出处的真实性 ，同时，上述文章随着《中国食品》2007年第7期的印刷出书 而公开，专利复审委员会人未可以将2007年12月31日视为该证据的公开日。
在第二类信息发布主体为肴杂 型的案件中 ，裁判者一样平常 以为 具体 可分为如下范例 ：以文档共享为重要 服务内容的电子化阅读平台；交际 类网站；电商类网站；以单向网络信息为重要 内容的在线及时 交换 工具；以及别的 信息发布交互性较强的网站。
对于这一类证据质料 ，真假认定不能一概而论，裁判者必要 通过网站各自的运行机制与具体 规则予以进一步观察 ：
1 、该网站的管理权限怎样 分配 ，特别 是交互性强的网站，信息上传者、访问欣赏 信息的用户都有何种权限；
2、该网站的信息上传 、发布、修改的规则；
3、网站信息的存储方式等 。
上述管理权限和用户权限一样平常 是指对于特定范例 的网络内容（差别 的网络版块大概 也具有差别 的管理模式），网站是答应 不特定的人发布相干 信息还是 仅答应 特定用户发布相干 信息，是让贡献信息内容的人直接将信息上传并发布到互联网 ，还是 先由网站从贡献信息内容的人那边 吸取 后再由网站管理员同一 发布，对相干 信息是否举行 考核 ，以及发布相干 信息后公众访问权限如多么 。假如 由网站管理员考核 并同一 发布相干 信息 ，且其发布时间多为服务器体系 主动 天生 时间，那么裁判者一样平常 以为 发布举动 的随意性较小，而真实程度 较大。
所述信息上传 、发布、修改规则 ，裁判者的主流观点以为 ，假如 属于着名 网站，一样平常 其相干 规则都比力 明白 ，是否可以随意修改也比力 轻易 认定，假如 不属于着名 网站，则一样平常 必要 当事人提供相干 证据用于证明 该网站的上述规则 ，证据所涉信息是否轻易 修改，进而判定 其真实程度 。
所述网站信息的存储方式是指从相干 网络信息的存储位置，以及在网站服务器上从最初形成到该网络信息（实际 上是副本）将要离开 服务器发送到客户终端而在网站服务器上的存续过程 。在这个过程中造成将要发送的网络信息与最初形成的网络信息不同等 的缘故起因 重要 有：网络信息发布者的主动 修改、第三人的恶意窜改 和网站服务器故障。
通过以上分析不丢脸 出，网站运行机制与具体 规则的三个方面互有接洽 ，共同影响了所涉网络证据的真实性和公开日期的认定。为了进一步阐释裁判者上述主流观点，笔者也网络 了两个涉及差别 情况 的典范 案例予以先容 和归纳 。
在某一无效案件中[10]，哀求 人提交了一份编号为（2013）浙杭钱证民字第4134号的公证书 ，对京东网站上的有关苏泊尔聚能星不锈钢压力锅的贩卖 环境 举行 了公证，此中 表现 的公开售卖时间早于涉案专利的申请日。哀求 人主张该份证据中的产物 图片与涉案专利的区别为施以一样平常 留意 力不能察觉到的局部渺小 差别 ，因此二者属于实质雷同 的表面 计划 ，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。该份公证书中记录 了署理 人在公证处登录互联网，进入京东商城，输入“聚能星”举行 搜刮 后 ，在搜刮 结果 页面点击进入“苏泊尔22cm聚能星不锈钢压力锅YW22NI”的产物 售卖页面，点击该页面下部评价栏中的“有晒单（22） ”，此中 名为“老熊FC”的会员于“2011-02-1413：13：01”发表了“［晒单贴］用料比力 好 ，但代价 贵 ”的帖子，并在帖子中表现 了产物 图片 。
对于此类泉源 于电商网站的证据质料 ，裁判者通常也要思量 该电商网站的着名 度以及网站运行机制。本案中，专利复审委员会以为 ，京东商城为国内着名 的网络买卖 业务 平台，而且 在该买卖 业务 平台中的“晒单”功能较为明白 ，买家在京东商城上发表的对其所购产物 的评价会通过简单 考核 后方可发布 ，其发布时间通常由服务器主动 天生 ，该晒单贴一经发布不得修改或删除。由此可见，裁判者一样平常 以为 ，对于着名 度较高以及运行机制明白 的网站，一旦确认在该类网站所发布的信息一经发布即不得修改则可以确定发布时间与发布内容的原始对应性，在没有相反证据予以反驳的环境 下 ，可以确认上述信息发布的真实性 、公开性以及相应的公开时间 。
在另一无效案件中[11]，哀求 人提交了一份广东省深圳市盐田公证处出具的（2014）深盐证字第4726号公证书（含光盘），并主张：该份公证书表现 翔大模子 公司的摄像机在台湾露天拍卖网上举行 公开贩卖 ，公证书中第1-20页公开的活动 摄像机，网址为https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，上述产物 的公开出售日期早于涉案专利申请日，该产物 图片与涉案专利的区别为施以一样平常 留意 力不能察觉到的局部渺小 差别 ，因此二者属于实质雷同 的表面 计划 ，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。专利权人随后提交了一份广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第146359号公证书，并主张：该公证书表现 翔大模子 的摄像机AV线在台湾露天拍卖网上举行 公开贩卖 ，网址也为https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，同样的网址表现 所售商品图片和名称、代价 均已修改，而原位置所对应的上架时间以及贩卖 记录 并不改变。因此 ，专利权人以为 ：哀求 人所提供的购物网站上的店肆 的商品图片和阐明 笔墨 均可随时修改，而不改变上架时间以及贩卖 记录 。因此，仅从该网站上的商品图片连合 贩卖 记录 并不能证明 哀求 人的主张。
在本案中 ，两边 当事人争议的核心 在于证据1中相干 摄像机产物 的上架时间是否真实可靠。专利复审委员会以为 ，www.ruten.com.tw为台湾露天拍卖网的网站地点 ，用于提供商品商情、发布广告等 ，从该网站的设置内容来看，其属于贸易 网站，其着名 度不敷 以使其被认定为属于信誉高的网站。再连合 该网站发布信息的目标 和方式来看，该网站的卖家可以或许 在不改变上架时间和出价记录 的环境 下自行修改本身 商品的各种信息 ，如反证1所证明 的 。因此，台湾露天拍卖网提供的信息的发布日期具有肯定 程度 的不确定性，换句话说 ，在现有证据下，不敷 以确认证据1型号为“SJ400O”的摄像机的发布时间和图片的原始对应性。
由此可见，裁判者一样平常 以为 ，对于着名 度不高且网站运行机制和规则不明白 的电商类网站，哀求 人应进一步完成相应举证责任，比方 对于网站的具体 运行机制 ，修改权限或通过其他佐证证明 卖家所售产物 为公众所知等等。假如 哀求 人未尽到上述举证责任，则在专利权人提交反证环境 下，难以确认哀求 人提交相干 证据真实性和公开时间 。
三、 结语
泉源 于互联网的证据质料 真假难辨 ，给裁判者们带来了认定上的困难，很多 时间 存在“假作真时真亦假 ”的环境 。在专利检察 实践中，裁判者们已经摒弃了一揽子式地综合推定该证据质料 所附载的信息是否构成现有技能 或现有计划 的判定 方法，而一样平常 思量 一些趋于客观化的判定 因素 ，从而判定 该类证据的真实性和公开时间的认定，以均衡 专利权人所享有的专利长处 和公众通过网络传播 信息得到 的自由与长处 。笔者对于裁判者如今 的上述主流观点举行 了具体 梳理，以期对于各人 正确 把握裁判者的裁判标准 有所助益 。
[1]任伟：互联网信息对专利法的影响—兼论现有技能 的公众可得到 性 ，中国知网，2007-08-29。
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定。
[3]《最高人民法院关于实用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的表明 》中第一百一十六条 。
[4]《检察 指南》（2010版）[1]第四部分 第八章第5.1节。
[5]最高人民法院关于实用 《中华人民共和国民事诉讼法》的表明 第104条，（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次集会 会议 通过法释〔2015〕5号）
[6]同注1
[7]同注1
[8]第27334号无效决定
[9]第25648号无效决定
[10]第21794号无效决定
[11]第25311号无效决定
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